Fallo Sastre y agrotóxicos en Argentina: qué cambió y qué sigue en debate

1.      Introducción

Nuestra Constitución Nacional, aprobada en 1994, consagra en su artículo 41 el "derecho a un medio ambiente sano que satisfaga las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", pese a ello fue en los años siguientes cuando se aprobaron normativas a nivel nacional y provincial que regulaban los agrotóxicos y su fabricación, distribución, almacenamiento y aplicación de manera permisiva e incluso en contradicción con el espíritu de dicha declaración.

En ese contexto, Argentina ingresa en el extractivismo agrícola en un modelo agroexportador y comienza la utilización de agroquímicos para matar todo tipo de malezas e insectos que pudieran afectar esa siembra. Como lo definiría Patricio Eleisegui, Argentina se convirtió en "un laboratorio a cielo abierto". En nuestro país, al igual que en muchos otros, se comenzarían a aplicar diferentes tecnologías agrícolas que pretenden optimizar “las nuevas tramas productivas, nueva dinámica rural, ruralidad globalizada, nuevo paradigma agrario, nuevo modelo tecnológico, modelo sojero y modelo de agronegocios” (Svampa, Maristella y Viale, Enrique, 2014) cómo se denominaría en aquella época.

Este marco regulatorio en nuestro país resulto insuficiente, fragmentado y disperso, situación agravada por provincias que adoptaron criterios diferentes en cuanto al uso y aplicación de estos productos, ya sea terrestre o en áreas específicas.

Recordemos que son los gobiernos locales los encargados de delimitar y controlar las zonas de exclusión y fumigación a través de su poder de policía. Estos gobiernos locales han sido, quizás, los protagonistas de las controversias más importantes en el país. De esta manera se evidencio que ninguno de los niveles de gobierno se evalúan los posibles efectos que estos productos puedan tener en la salud de los ciudadanos y en el medio ambiente.

La provincia de Santa Fe cuenta con normativas que también se remontan a la década de los noventa. A pesar de los diversos debates y proyectos presentados, esa ley todavía sigue en vigencia y al igual que en otras partes del país, hemos sido testigos de situaciones de "regresión normativa" donde los gobiernos locales han sido protagonistas de estos debates, particularmente en nuestra provincia, entrando en conflicto con la legislación provincial establecida por la Ley 11.273 y el Decreto 552/2007. (Berros. 2014).

En este espacio, a partir del llamado fallo SASTRE, pretendemos evidenciar el proceso nacional de dispersión y desregulación normativa, reflexionamos sobre la importancia de los derechos al medio ambiente y a la salud, y la importancia de los principios de no regresión, precautorio y progresividad y el papel fundamental que juega la justicia en esta área en desarrollo.

2.      Premisa fáctica

La localidad de Sastre y Ortiz es un área principalmente rural, que abarca un total de 24 mil hectáreas y tiene una población de apenas 6 mil habitantes. Su actividad económica principal se centra en la agricultura y la ganadería, que al igual que en el resto del país, depende totalmente del uso de agroquímicos.

En los últimos años, los residentes de Sastre y Ortiz, en la provincia de Santa Fe, han comenzado a percibir olores asociados a la fumigación con productos agrotóxicos en la zona. Movilizados por esta situación, han llevado a cabo un estudio y han constatado que en la localidad hay 60 casos de cáncer, lo que representa una tasa de un caso por cada mil habitantes. Por otro lado, tuvieron acceso al informe de la UNR del año 2017, el cual reveló que a través de la instalación de un campamento sanitario se determinó una tasa bruta de 384 casos de neoplasias malignas por cada 100 mil habitantes, siendo la tasa media de 280.1 casos por cada 100 mil habitantes.

En particular, destacamos el caso de la familia Giraudo - Gómez, que residía en una vivienda rural en un campo fumigado. Su hija, Zoé, contrajo un linfoma linfoblástico, cuyas posibles causas están relacionadas con factores ambientales. Todo esto llevó a una denuncia pública.

El grupo de vecinos tiene la intención de llevar a cabo una serie de acciones legales con el objetivo de proteger el medio ambiente y la salud de la comunidad. En primer lugar, buscan declarar la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ordenanza N° 951/04. Además, pretenden establecer restricciones a las fumigaciones terrestres y aéreas, prohibiéndolas a menos de mil y mil quinientos metros respectivamente. Asimismo, desean asegurarse de que se cumpla con la ley provincial 11.273 y el decreto reglamentario 552/97. Por último, solicitan una medida cautelar que suspenda las fumigaciones en distancias menores a las mencionadas anteriormente.

Estas acciones legales se basan en principios fundamentales, como el principio constitucional de no dañar, el principio precautorio establecido en la Ley general de Ambiente y el derecho a un ambiente sano consagrado en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Los vecinos argumentan que es necesario proteger el entorno en el que viven y garantizar que se tomen medidas para prevenir posibles daños a la salud de las personas y al ecosistema en general. Por lo tanto, consideran que estas medidas legales son fundamentales para asegurar un ambiente seguro y saludable para todos.

3.      Múltiple intervención y resolución.

La controversia generada por estas acciones legales fue llevada al Juzgado Civil y Comercial de Primera Nominación de la localidad de Rafaela, a cargo del juez Dr. Francisco Hail Duilio. El juez consideró que el caso era de gran relevancia debido a la naturaleza del conflicto planteado y decidió involucrar a diferentes partes interesadas, la provincia de Santa Fe, la municipalidad de Sastre y Ortiz, los productores agropecuarios como terceros coadyuvantes y la Fiscalía extrapenal.

 Las partes involucradas en este caso han enriquecido el debate con sus argumentos y pruebas respectivas. La provincia de Santa Fe ha argumentado en cuanto a la jurisdicción y el poder de policía local en relación con la implementación de la normativa provincial, dentro de los límites que le otorga la ley. Sostiene que lo planteado por la comuna no constituye una práctica ilegal o arbitraria, y solicita que se desestime la demanda presentada.

Por otro lado, la parte demandada (gobierno local) ha argumentado que la existencia de una nueva normativa local que derogaba la cuestionada buscaba cerrar el tema. Cuestiona la competencia del tribunal, la legitimación activa, la vía elegida, y defiende su autonomía como gobierno local. Además, pone en duda la contundencia de las pruebas presentadas por la parte actora.

Los terceros coadyuvantes, productores agrícolas locales, han señalado la imposibilidad de que el poder judicial asuma facultades legislativas y de establecer nuevas normas. Cuestionan la certeza de las pruebas aportadas por la demandante y buscan interpretar la norma provincial desde una perspectiva lingüística, especialmente con relación a la palabra "dentro" en el artículo 34 de la ley 11.273, argumentando que el gobierno local posee facultades para regular la zona de exclusión. Finalmente, el fiscal destaca la importancia de aplicar el principio precautorio, argumenta sobre la excepcionalidad de otorgar permisos por parte de los gobiernos locales y reducir la zona de exclusión de fumigación. Acompaña la legitimación activa, reafirma la obligación de los estados de garantizar derechos, especialmente aquellos de raigambre constitucional, y pondera el bien jurídico protegido.

Después de que todas las partes comparecieron, presentaron sus argumentos y pruebas, el juez emitió su fallo. En primer lugar, se acepta la acción de amparo y se rechazan las defensas presentadas. Además, se establece un perímetro de exclusión de mil metros del área urbana para las fumigaciones terrestres con cualquier agroquímico.

En segundo lugar, se declara la inconstitucionalidad de la ordenanza 1174 y se insta a la municipalidad a promulgar nuevas disposiciones. Estas nuevas disposiciones deberán ser debatidas por el órgano correspondiente antes de su implementación.

4.      Ratio decidendi

En este punto nos enfocaremos en la faceta más rica del presente fallo, la construcción de la fundamentación de sus decisiones por parte del juez. Quien formula en sus considerandos ocho preguntas:

1-   ¿Es competente la justicia civil y comercial para entender en este tipo de proceso?

En la cual realiza una simple aplicación de la normativa vigente, reafirmando su competencia, por un lado, en el art. 4° de la ley provincial 10.456, y, por el otro,  excluyendo la competencia contencioso-administrativa por la aplicación del art. 6° de la ley 11.330

2-   ¿Resultaba un recaudo insoslayable la reclamación administrativa para luego promover el amparo?

La respuesta fue no, y ello se resuelve fundamentado tanto en doctrina como en el propio art 43, y sostiene que no resulta necesario agotar la vía administrativa en el municipio para interponer un recurso de amparo.

3-   ¿Están legitimados los actores para promover el juicio y la Sra. Defensora General para representarlos?

Particularmente referencia el tema fue tratado por la presentación realizada ante la Cámara de Apelaciones en su debido momento y resuelve, nuevamente, por la legitimación activa de los vecinos con patrocinio de la defensora pública, con una aplicación directa de la normativa, Art 32 de la Ley General del Ambiente que indica “el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo ni especie” , en doctrina, y en art. 145 de la Ley Orgánica del Poder Judicial citado el fallo de cámara. (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020)

4-   ¿Es el amparo la vía admisible para canalizar el reclamo planteado?

Para responder a esta pregunta simplemente hace aplicación del art 17 de la Constitución Provincial: “Un recurso jurisdiccional de amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos.”; el art. 41 y 43 de la constitución nacional; art. 75 inc. 22 C.N. que incorpora “Declaración Americana de los Derechos del Hombre” (arts. VI y XI), “Declaración universal de los Derechos Humanos” (arts. 7, 8 y 25), “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (arts. 24 y 25), “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (arts. 9, 10 y 12). Asimismo, el art. 19 de la Constitución Provincial ampara la salud como derecho fundamental. (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020)

Entonces, expresamente, sostiene: “Por todo ello y delimitado así el objeto de este amparo y la superior normativa que tutela la pretensión, la vía intentada estimo que es la adecuada toda vez que estando comprometidos los derechos constitucionales a la vida, a la salud y al goce de un ambiente saludable, es el amparo la vía procesal más idónea para su resguardo” (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020)

5-    ¿A qué ha quedado circunscripta la cuestión litigiosa a la fecha de este pronunciamiento?

Ante el planteo de que la cuestión ya no tenía vigencia por la posterior modificación de la norma cuestionada en su constitucionalidad, el juez de la causa entendió, al igual que el fiscal, que el achaque a la norma persiste e incluso se activó “una medida de prevención ante la supuesta falta de operatividad del poder de policía municipal en lo concerniente al control de las prohibiciones que ya contiene la Ordenanza -puntualmente fumigación en inmediaciones de espacios recreativos, educacionales o de salud...” y funda su decisión en el decisorio del 3-6-2020 de la CSJSF. (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020)

6-   Confrontación a la luz de los principios de creación normativa en el marco ambiental.

El juez expresa en coincidencia con la doctrina, y jurisprudencia citada en el fallo que la Constitución Nacional en su nuevo art. 41 establece un piso constitucional al Derecho al Ambiente y delega en el Congreso el establecimiento de otros mínimos (legislar mínimos superiores a lo consagrada en el art. 41) y que a su vez cada provincia pueda elevar ese piso, el de la LGA, e incluso llenar vacíos o lagunas, y que los gobiernos locales hagan lo mismo respecto a las provincia, en consonancia con la autonomía municipal consagrada en la Constitución Nacional y en, en este caso, en la Ley de Municipios y comuna de la Provincia de Santa Fe. Es decir que el juez dejó en claro la facultad legislativa de los gobiernos locales, pero nunca en contradicción a las normas superiores, siempre en mayor tutela de derecho o llenando lagunas en consonancia con las normas superiores.

7-   Valoración de la prueba rendida en autos

Luego de realizar una enumeración de las pruebas presentadas, y ante el cuestionamiento de su contundencia, o si fueran concluyentes, el juez decide darle total fuerza de prueba basándose en la aplicación del art. 33 de la Ley General de Ambiente, la jurisprudencia CSJN 12-06-12 'B,J.M., y a la doctrina citando al DR. Gonzalo Sozzo, entre otros y entiende que existe nexo de causalidad de la prueba y los daños, que si bien son de resultados probables, hoy, aún, resulta difícil tener estudios concluyentes en materia ambiental y ante el riesgo se debe resolver por la prevención. “En esa misma línea argumental se expidió la CSJN en el precedente “Sierra Pintada” afirmándose que “la aplicación del principio precautorio establece que, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente (art. 41 de la ley 25.675)” (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020)

8-   Test de constitucionalidad de la ordenanza municipal cuestionada.

 Finalmente, el juez, anticipa su decisión final, y sostiene que la norma no supera la prueba de constitucionalidad, fundando su decisión en el art. 41 de la CN y en los pactos internacionales de jerarquía constitucional.

Por todo ello resuelve hacer lugar a la demanda; declarar la inconstitucionalidad de la norma, adecuar la normativa local a las superiores; a ejercer debidamente el poder de policía respecto a las restricciones de cercanía a los centros de salud, educativos y recreativos; y hacer pública la decisión adoptada.

5.      Antecedentes nacionales, legislativos y jurisprudenciales;

 En el presente título pretendemos sumar antecedentes nacionales y Provinciales que nos permitirán contextualizar el problema, así como también profundizar en antecedentes de Derecho Ambiental, que, si bien no fueron citados por el juez de la causa, bien podría haberlos utilizado. Se trata, a nuestro criterio, de antecedentes ineludibles para comprender la importancia que poseen los principios de no regresión y progresividad en esta materia, así como también el principio precautorio. Asimismo, nos brindan herramientas para profundizar en el debate de cuál es el alcance del derecho a la salud y al ambiente que nuestra constitución consagra.

A.    Dispersión, desregulación y regresión normativa.

Nuestro país carece de regulación integral en la materia, existen y existieron proyectos que pretendieron regularla, sin embargo, siempre se pretendió hacerlo de manera fragmentada. "En general, el derecho de los agrotóxicos se ha organizado en tres grandes bloques de regulación normativa: el primero, referido a la disposición de los envases fitosanitarios; el segundo, relativo a su comercialización; y el tercero, dirigido a ordenar las formas de uso y aplicación sobre cultivos y el suelo" (Colombo, 2019). Esta dispersión se ve agravada por la no aprobación de ninguna regulación o incluso se han planteado como normas de adhesión que deja libertad a que cada provincia tome su criterio.

No debemos olvidar que en nuestro país la regulación posee tres niveles, el nacional, que mencionábamos antes; los provinciales, en especial sobre las fumigaciones y sus formas de aplicación y, en el caso particular de la provincia de Santa Fe y otras jurisdicciones, los municipios y comunas quienes pueden demarcar las zonas de fumigación y/o excluirlas en el marco de la ley provincial.

Es en esta segunda y tercera instancia, donde nos hemos encontrado con situaciones de regresión normativa, particularmente en lo que respecta a la fumigación, que es quizás el aspecto de mayores impactos en la sociales, sanitarios y ambientales. Podemos mencionar tres casos de relevancia en el país, a nivel local en la ciudad de Mar del Plata, y a nivel provincial en Chaco, ambos en el año 2012 y más recientemente en el caso que estamos analizando.

El primer caso, el de Mar del Plata, en 2008 se aprobó una zona de exclusión de fumigaciones de mil metros alrededor de los núcleos de población. Esta zona prohibía "la aplicación de cualquier producto químico y/o biológico de uso agropecuario y/o forestal, el pasaje de aviones para fumigaciones y la circulación de maquinaria terrestre, la realización de descarte o abandono de envases en ambientes terrestres, acuáticos y/o urbanos" (Berros, 2014). Y en 2012 se produce primero una prórroga de su implementación y posteriormente, en 2013, una modificación de la normativa, retrotrayendo la zona a 100 metros de los núcleos de población para los productos de banda verde o toxicidad IV, y misma distancia para las escuelas, clubes y centros de salud.

El segundo caso es el de Chaco. "Esta provincia en 2012 aprueba la Ley de Biocidas N° 7032 en la que se regulan una heterogeneidad de aspectos vinculados con el uso y aplicación de productos agrotóxicos" (Berros, 2014). En su artículo 26, se prohíben las fumigaciones aéreas a menos de 1.500 metros y las terrestres a 1.000 metros de centros urbanos, establecimientos educativos y sanitarios, reservas y fuentes o reservorios de agua. Sin embargo, el gobernador, por vía de decreto reglamentario (N° 2428), estableció la "posibilidad de que las fumigaciones terrestres se puedan reducir a doscientos metros de distancia (60% menos que la ley aprobada), y las aéreas a mil cincuenta metros (30% menos que la ley aprobada) cuando se cumplimente con una serie de requisitos" (Berros, 2014). Después de semejante regresión, en 2013 se produce una nueva regresión, en este caso también por vía reglamentaria, pero ahora se suprimía el porcentual que limitaba esa reducción, dejando librada a la posibilidad de que se ignoren dichos límites.

En Santa Fe, en el fuero civil, se dictó el fallo "PERALTA, VIVIANA C. MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE Y OTROS S. AMPARO" (más conocido como "Fallo San Jorge") el 9 de junio de 2009. Este fallo fue uno de los primeros en su tipo, ya que estableció la prohibición de fumigar en los campos adyacentes a los amparistas a una distancia no inferior a 800 metros (para fumigaciones terrestres) y 1500 metros (para fumigaciones aéreas), excluyendo el uso de cualquier tipo de agroquímico en ambos casos, este fue un claro ejemplo de regresión normativa, y aplicación del principio precautorio. (Juzgado de 1ra. instancia n 11, 2009)

Santa Fe, "Spedd Agro c/ Comuna de Arequito". El gobierno local establece un radio de 1000 metros para la aplicación de agrotóxicos. La empresa internacional presenta un recurso porque consideró afectados sus derechos y pretendía la inconstitucionalidad de la norma. La corte resolvió que la comuna hacía uso de sus prerrogativas constitucionales y previstas en la ley de municipios y comunas, haciendo ejercicio de su poder de policía. Por otro lado, se consideró la ponderación de intereses en juego, poniendo el derecho a la salud y al medio ambiente por encima de los derechos individuales invocados y los intereses productivos.

Finalmente, queremos destacar un fallo que sentó un precedente inédito en nuestro país, imponiendo a toda la provincia de Entre Ríos la prohibición de fumigar a mil metros de las escuelas rurales y a 3000 metros las fumigaciones aéreas, conminó al estado provincial “para que, a través de sus reparticiones, efectúe en forma exhaustiva y sostenida en el tiempo, los estudios que permitan delinear pautas objetivas en torno al uso racional de químicos y agroquímicos, poniendo el acento precisamente en la prevención de los daños.” Y a que en el plazo de dos (2) años contados desde la presente procedan a implantar barreras vegetales a una distancia de 150 metros de todas las escuelas rurales de la provincia” (Colombo, 2019)

El fallo “destaco que la falta de certeza científica sobre sus consecuencias no me parece un argumento que justifique la inoponibilidad de la acción, sino todo lo contrario, ya que no es posible soslayar que se trata de una situación extremadamente delicada y sensible, estando en juego la salud de miles de niños entrerrianos, a lo que se debe agregar el hecho absolutamente irrebatible que ningún producto químico que sea esparcido en el ambiente o derramado sobre la superficie terrestre resulta inocuo o carente de efectos” (Considerando N° 9 ( Superior Tribunal de Justicia de Entre Rios,, 2019))

“Lo primero que debe tenerse presente es que la fumigación con productos de efecto pesticida o plaguicida es una actividad lícita y normativamente reglamentada. Lo segundo, e imposible de obviar, es que el modelo de producción agrícola en nuestro país y en nuestra provincia puede generar un creciente problema de salud pública, debido a que los plaguicidas contienen sustancias químicas tóxicas que se utilizan en la agricultura para eliminar insectos, malezas y/u hongos que afectan a los cultivos, pero que muy probablemente también tengan efectos nocivos en la salud de la población rural. Ahora bien, volviendo al objeto de esta acción, nos encontramos ante una ausencia de normativa específica respecto a las distancias de aplicación de las escuelas rurales de la provincia, y una clara omisión estatal en orden a la prevención que este tipo de prácticas requiere” (Considerando N° 10. ( Superior Tribunal de Justicia de Entre Rios,, 2019)

Todo ello confirmado por el superior tribunal de Entre ríos el 28 de octubre de 2019.

Fue asi que la desregulación, dispersión y regresión normativa en materia ambiental fue promoviendo distintas acciones individuales o colectivas a lo largo del país, que fueron constituyendo antecedes jurisprudenciales, claro que no de carácter obligatorio, pero importante destacar.

B.     Principios de no regresión, de progresividad y precautorio

Como vemos en la jurisprudencia citada, en las últimas décadas se ha producido una gran evolución en la conciencia sobre el impacto ambiental de las acciones del hombre, y paulatinamente se fue perdiendo la concepción antropocéntrica que caracterizó al mundo en el siglo XX. Este proceso tuvo sus primeras manifestaciones en el primer encuentro de relevancia en Estocolmo en 1972, que sentó las bases de lo que se convertiría en un régimen ambiental internacional que daría lugar a diversos compromisos por parte de los estados, incluido el nuestro. Esta concepción que comenzaba a gestarse es receptada por el constituyente de 1994 e incorporada en el art. 41, donde se consagra el derecho al medio ambiente y los posteriores tratados firmados por nuestro país. (Constitucion Nacional, 1994)

En la constitución podemos hallar el principio de no regresión , “que viene dado por la protección de las generaciones futuras que contiene el artículo 41 de la Constitución Nacional, a las cuales las generaciones presentes debemos traspasar un volumen de bienes. En el último encuentro de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo llevado a cabo en Río de Janeiro en 2012, conocido como “Río +20”, el mismo fue adoptado bajo la idea de “not backtrack” que es equivalente al concepto de no regresión o no retroceso en idioma español y se han verificado aplicaciones jurisdiccionales en distintos países.” (Berros, 2014)

Los principios precautorios y de progresividad los encontramos en la Ley general de ambiente N° 25.675, art. 4 párrafos 4 y 6.

Entonces tenemos dos principios que son complementarios, el de progresividad y el de no regresión. Consagrado en la constitución. El primero de ellos implica la obligación de avanzar cada vez más en el cuidado del ambiente tanto normativamente como en políticas públicas, y el otro no es nada menos que la imposibilidad de retroceder en aquello que se avance. Como hemos visto entonces, las leyes nacionales son mínimos impuestos por el congreso y las provincias, y estas en uso de sus facultades, podrán ir más allá. El estado nacional y las provincias están obligados en "Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos" (par. 6to., art. 4, Ley 25.675).  Y, por otro lado, los fallos de Mar del Plata (Bs. As.), provincia de Chaco y San Jorge (Pcia. SFe.), la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha aplicado el principio de no regresividad, es decir, la imposibilidad de que el Estado, en cualquiera de sus niveles, dé un paso atrás por cualquier medio.

El principio precautorio en su lugar surge del párrafo 4, artículo 4 de la ley 25.675, y reza: "Cuando haya peligro de daño grave o irresistible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente" (Ley n° 25.675). Este principio no es otra cosa que indubio pro-ambiente, es decir, en caso de duda estar a favor del ambiente o el ciudadano. Lo cual fue expresado en fallos como el de "Speedagro c/ Comuna de Arequito", Foro Ecologista de Paraná y otro c/ superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ acción de amparo",  “Peralta, Viviana c. Municipalidad de San Jorge y otros s/ Amparo” y el fallo bajo análisis.

La CSJN en el fallo Mamaní sostuvo que: “En función del deber genérico de prevención y del principio precautorio, bastaba con acreditar la posibilidad o el peligro de que el daño o el impacto ambiental negativo se produjera como resultado del desmonte”. En el fallo Papel Prensa la CSJN estableció que: “Justamente lo que el principio precautorio exige es que, ante el peligro de daño grave o irreversible al medio ambiente, la ausencia de información o la falta de certeza científica no puedan ser utilizadas como razones para postergar la adopción de medidas eficaces tendientes a impedir la degradación del medio ambiente.” (C.S.J.N, 2015)

6.      Opinión del autor

A lo largo de todo el escrito, hemos podido ir aportando elementos de análisis y que podrían sumar argumentos a la decisión del juez. Resulta evidente nuestra coincidencia con la fundamentación y decisión tomada por el magistrado. Además, entendemos que la misma se da en el marco de la jurisprudencia general, la línea global de cuidado medioambiental y de la demanda social.

Sus argumentos los consideramos muy sólidos y nos ayudan a responder preguntas importantes.

¿hasta dónde pueden legislar los municipios?

¿Existe afección a la salud y/o se encuentra vulnerado el derecho a un ambiente sano?

¿Cuál es el alcance de las pericias / Pruebas?

Respecto a la primer pregunta, La Constitución Nacional ha llevado al federalismo legislativo, al menos en materia ambiental, promoviendo que el Congreso Nacional fije "presupuestos mínimos" que sirvan de base de derechos para los ciudadanos, la Ley General de Ambiente, y desde ese piso podrán regular, es decir, siempre más derechos, nunca menos.

Pero, “la concurrencia complementaria implica exclusividad, aunque sólo aplicable a la función parcial con la que cada orden concurre a la función total de legislar la materia ‘protección ambiental” (Esain, S/F) es decir, que los diferentes niveles de estado deben legislar en complemento dentro de sus competencias. “Ellas se deben presentar de manera sistémica, no contradictoria y no fragmentada, unitaria, coordinada y coherente”. (Esain, S/F)

Compartidos con el juez que los gobiernos locales en la provincia de Santa Fe cuentan con facultad legislativa, incluso tienen a cargo el poder de policía, y que en el marco de nuestra constitución los municipios cuentan con autonomía municipal. Ahora bien, ¿ello alcanza para poder legislar por encima de lo que legisla la Legislatura Provincial o el Parlamento Nacional? La respuesta es SÍ, en tanto en cuanto no vaya en contra de la legislación superior, ni en su detrimento y de esa forma lo expresa nuestra constitución nacional al consagrar la autonomía municipal en su art. 123. Por tanto, la municipalidad de Sastre y Ortiz podría ampliar el área de restricción a fumigaciones, pero no reducirla, es un mínimo.

La segunda y tercer preguntas son, quizás, los desafíos más importantes que se le presentan al juez, en materia ambiental resulta complejo encontrar estudios, pericias o pruebas que resulten contundentes e incluso muchas veces concluyentes, lo que los vuelve atacables o cuestionables por la contraparte. Por ello no es menor la ponderación que realice nuestra legislación al respecto y el juez.

Como decíamos, muchos estudios realizados por expertos consagrados o instituciones ampliamente respaldadas, como Universidades Públicas o el Conicet, no poseen la magnitud o alcance para ser concluyentes, pero es cierto que para ser concluyentes se requiere de tiempo, es decir que se produzca un impacto ambiental o en la salud de las personas de algunas tecnologías o químicos para apreciar su magnitud. Es este el motivo por el cual ante determinados indicios, certeros, de los posibles impactos que podrían tener es que a esa prueba se le da un valor mayor. En resumen, cuando se trata de la salud y el medio ambiente, no podemos esperar a que ocurra el daño para tomar medidas.

Sin embargo, existen otro tipo de estudios que, a diferencia de los anteriores, han demostrado que ciertos productos químicos no son perjudiciales para la salud o no causarían efectos específicos. Sin embargo, estos estudios no abordan ni prueban los efectos de la exposición diaria a la combinación de diferentes productos químicos a la que estamos expuestos los ciudadanos. Por ejemplo, la lavandina es ampliamente utilizada y recomendada para desinfectar ambientes, al igual que el detergente para desengrasar. Pero cuando se combinan ambos productos con agua, se convierten en un ácido tóxico para las personas. Lo mismo ocurre con los agrotóxicos, que individualmente pueden parecer inofensivos, pero ¿qué sucede cuando se combinan?

Para subsanar estas situaciones, el legislador a previsto en el art. 33 de LGA que “Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación.” (Ley n° 25.675)

Y por ello el juez d ela causa considera que “Aquí el nexo causal (vale decir el que liga la contaminación a las enfermedades desarrolladas en la población) no puede presentar el mismo nivel de exigencia que su acreditación en un juicio común de responsabilidad extracontractual, su análisis se hace bajo el prisma del derecho ambiental donde el Tribunal debe formar su convicción en base a probabilidades, no habrá una exigencia de certezas en la conclusión probatoria y será el hilo de indicios serios y contundentes los que hagan presumir la existencia de ese nexo causal.” (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020)

Y en este sentido Elena Highton sostuvo “No hay cálculos científicos que demuestren que la exposición a una sustancia contaminante en una concentración determinada sea segura y que por encima de esta cifra sea peligrosa, cuando se trata de sustancias tóxicas, a veces se trabaja más allá de los conocimientos científicos, debiendo tomarse una decisión política de asunción de riesgos, ya que si se espera la certeza se reaccionará frente a daños consumados, más no se tomará acción preventiva. En toda esta temática, se requiere una alta especialización y conocimiento científico de leyes naturales, físicas e inclusive astronómicas” (Highton, Elena I, Reparación y prevención del daño al medio ambiente. ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar? En Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1993, 2° parte, Cap. XXVIII p. 807) (Juzgado de primera Instancia Civil y Comercial 1ra. nominacion, 2020).

Por todo lo expuesto, consideramos que se responde a las preguntas de si ¿Existe afectación a la salud? ¿Se vulnera el derecho a un ambiente sano? Y lo hacen de manera afirmativa, en el marco de las pruebas existentes al momento del fallo, y con la contundencia posible, dándole a la prueba certeza suficiente como para estimar la posibilidad de un riesgo cierto de daño y que por ello la aplicación del Principio precautorio es de máxima importancia.

Asi como entendemos que la prueba es valorada de la mano de otros principio como el de no dañar previsto en nuestra constitución y muy estudiado en la doctrina vinculada al derecho de daño y al principio implícito en el principio precautorio, en caso de duda se resuelve a favor del ambiente.

Entendemos que la decisión se encuentra en línea con los pactos internacionales incorporados por nuestra constitución y la legislación vigente LGA, al sistema de presupuestos mínimos que el juez establece claramente, y a la aplicación del principio de no regresión, que impide que una norma local retroceda en los avances ambientales establecidos por una norma provincial.

Por lo tanto, este fallo es acertado al ampliar correctamente la zona de exclusión de fumigaciones, protegiendo así el ambiente, la salud y la vida de los vecinos de Sastre y Ortiz, y sentando otro precedente fundamental en nuestra provincia en cuanto al uso y la gestión de glifosatos.

7.      Conclusiones

No podemos dejar de destacar la función judicial y de los principio esgrimidos, asi como el razonamiento del presente fallo y los restante citados, para poder cubrir aquellas lagunas legales, para poder dirimir las normativas aplicables y sobre todo para poder considerar la valoración de las pruebas, que, si bien no resultan concluyentes, nos brindan suficiente certezas para poder resolver en protección del bien común. Aun que profundice la legislación al respecto, entendemos que los principios de no regresión, de progresividad, precautorio y, sumariamos a ellos el principio constitucional, de no dañar, articulado con herramientas como los amparos individuales y colectivos, serán las armas esenciales con las que contará el derecho para proteger su salud y el ambiente.

Compartimos el argumento general de la necesidad de profundizar el desarrollo económico de nuestro país, sin embargo, entendemos que debe hacerse en consonancia con los principios que el constituyente nos trajo en el art. 41 y que deben primarse los bienes jurídicos en juego. Como se destaca en los diversos fallos, en un momento el juez, y el legislador, se enfrenta al dilema de proteger derechos individuales, económicos contra el derecho a la salud y medio ambiente y el derecho de las futuras generaciones de poder disfrutar de lo mismo que nosotros y derechos colectivos, y consideramos acertadamente que los jueces han decidido en sintonía con lo que se afirma en nuestra constitución y los pactos internacionales, primando los derechos personalísimos por encima de los derechos económicos.

Sin embargo, no podemos dejar de interpelarnos sobre si la legislación actual es suficiente o resulta imperioso la construcción de un sistema legal que regula el medio ambiente.